O objetivo do artigo é delinear brevemente um panorama dos contratos FIDIC desenvolvidos pela Federação Internacional de Engenheiros Consultores (FIDIC).
A FIDIC é uma organização internacional formada por profissionais do mercado (i) da indústria da engenharia e construção e (ii) de instituições financiadoras de obras.
Hodiernamente, os contratos-tipo FIDIC são os mais utilizados nas áreas de engenharia e construção. Em que pese terem nascido na cultura do commom law, tais contratos vêm se amoldando ao civil law e estão sendo largamente utilizados pelo público de tradição jurisdicional civilista.
A FIDIC foi criada no início do século XX e os principais países responsáveis pela sua fundação foram Bélgica, França, Suíça, Estados Unidos, Canadá, Austrália e África do Sul.
A primeira versão de contratos FIDIC surgiu em 1957. Em 1999, os modelos FIDIC foram revistos e atualizados para atender os novos contornos do mercado da engenharia e construção.
Na atualidade, vários bancos de financiamento exigem o modelo-padrão de minuta contratual FIDIC para a concessão de valores financiados.
Racionalidade e súmula das características dos contratos-tipo FIDIC
Os contratos em destaque possuem redação, numeração de clausulado e preceitos uniformes, sempre visando ao equilíbrio de prestações entre as partes contratantes e ressoando meios adequados de prevenção e resolução de disputas no setor da engenharia e construção. A exemplo, em tais minutas os riscos são alocados à parte que mais bem tenha capacidade de assumi-los, seja durante a fase de projeto ou seja na etapa da construção.
A utilização de contratos FIDIC busca conferir segurança jurídica, estabilidade e previsibilidade aos envolvidos. A credibilidade do clausulado advém da base pragmática operacional e econômica adquirida e solidamente testada por esses modelos contratuais durante anos de experiência.
Contratos FIDIC congregam diversos tipos de projetos de engenharia e construção e contemplam todas as etapas de contratação entre o dono da obra e o contratado. As cláusulas gerais são trazidas em todos os regimes contratuais, a despeito de se adequarem às particularidades do projeto e da legislação a que se subordina aquele clausulado.
Desta feita, qualquer modificação do conteúdo do contrato demanda estrito cuidado, eis que poderá influir desgostosamente na interpretação e aplicação do contrato, de forma a comprometer a melhor condução do negócio e desvirtuar a relação pacífica e cooperativa que deve existir entre as partes nos projetos de engenharia e de construção.
Nessa tônica, não se pode descurar que uma alteração contratual inadvertida pode gerar consequências desastrosas e minar por completo as vantagens arraigadas nos contratos FIDIC, inclusive com a posterior declaração de nulidade de cláusulas em sede de disputas arbitrais ou judiciais.
Os contratos-tipo estatuem, por essência, que eventual desate de impasses contratuais se dê na seara Arbitral e/ou no âmbito de Dispute Resolution Boards (DRB), em grande medida por meio do encarte de cláusulas escalonadas no bojo da redação contratual.
Modelos de contratos-tipo FIDIC
Passemos a tratar dos contratos-tipo FIDIC cujas espécies são separadas de acordo com alguns critérios consoantes os tipos de negócio pretendido.
Os tipos de contrato são fundamentalmente distinguidos segundo (i) o objeto a ser contratado; (ii) a responsabilidade pelo projeto e os reflexos ora defluentes; e (iii) os riscos alocados a cada parte.
Os contratos são definidos em seis grupos, a saber: (i) Red Book; (ii) Yellow Book; (iii) Silver Book; (iv) Gold Book; (v) Pink Book/MDB harmonised construction contract (MDB Contract); e (vi) Green Book.
Na espécie Red Book, os contratos são empregados em empreendimentos projetados pelo dono da obra ou seu engenheiro e os pagamentos são feitos paulatinamente conforme o desenvolver das obras, cujo avanço é medido em unidades executadas.
No tipo Yellow Book, as regras contratuais carreiam a responsabilidade pelo projeto ao construtor e a liquidação de medições é operada mediante o cumprimento de etapas ou metas. É dizer: o critério de pagamento ocorre por preço global (lump sum) em consonância com as regras contratuais de pagamento. Nesse tipo de pagamento, os valores avençados são insuscetíveis de modificação, salvo rara disposição contratual em contrário.
Tanto no Red Book como no Yellow Book, os riscos são distribuídos entre as parte de acordo com a capacidade de suporte de cada um dos contratantes.
O Silver Book é utilizado em contratos EPC/Turn-key. Nesse modelo contratual, os riscos são basicamente alocados ao construtor, de molde a oferecer maior certeza quanto ao preço e prazo das obras, o que, em contrapartida, conclamam remunerações maiores aos empreiteiros.
O empreiteiro incumbe-se de entregar o empreendimento em absolutas condições de funcionamento imediato, daí a ideia metafórica de “virar a chave” para o funcionamento do cometimento a que alude a expressão Turn-key. A rigor, como no Yellow Book, o pagamento também se verifica mediante a execução de partes ou etapas do empreendimento.
No arranjo Gold Book, também conhecido como Design Build and Operating (DBO), são congregados os empreendimentos cujo construtor se incumbe de operar e gerenciar o negócio durante longo espaço de tempo, além de competir a ele, também, a construção do empreendimento. Ele é bastante útil a concessões e parcerias público-privadas.
O Gold Book foi estruturado para projetos greenfield (i.e., projetos em que não há obras preexistentes), mas também pode ser adaptado para projetos brownfield (i.e., aqueles em que já háempreendimentos concebidos). Tal estrutura estreita-se com o formato Silver Book, ao passo que o empreiteiro assumirá os riscos desde a concepção do projeto até a operação do cometimento.
O MDB harmonised construction contract (MDB Contract) ou Pink Book é habitualmente empregado no atendimento das imposições de bancos multilaterais de investimento, daí o porquê o acrônimo MDB (Multilateral Development Banks). Vários MDBs preceituam a utilização do Red Book, com algumas adaptações, aos usuários dos financiamentos. De tal forma, os MDBs absorveram as condições gerais do Red Book e adicionaram condições peculiares à operação dos documentos necessários de licitação (standard bidding documents) de obras de engenharia e construção.
Enfim, o MDB Contract constitui uma adaptação da parte geral do Red Book com as singularidades de projetos de engenharia e construção desenvolvidos pelo dono da obra e financiados por MDBs.
O Green Book, por fim,foi manufaturado para atender obras de pequeno porte e, pois, construções simples que não demandam maiores complexidades e assinalam prazo bastante reduzido para conclusão, e cuja execução dar-se em escala e repetição, sendo despicienda grandes especializações por parte dos responsáveis por tal.
Em geral, os contratos Green Book ressoam o encargo de elaboração dos projetos ao dono da obra, mas plasmam larga elasticidade à minuta contratual para adequá-la à realidade do cometimento a que se destina.
Em regra, os pagamentos são operados por etapas/fases de obras concluídas, assim como ocorre nos contratos lump sum, não obstante sejam possibilitados outros critérios de pagamento, a depender da convenção entre as partes.
Ao final, articulamos a figura[1] didática abaixo, que exprime a melhor escolha dos contratos-modelo FIDIC para os respectivos projetos de engenharia e construção a que se pretende realizar:
Métodos adequados de resolução de disputas plasmados nos contratos-tipo FIDIC
Os contratos FIDIC prezam em absoluto pela equivalência das prestações distribuídas no seu clausulado entre os contratantes. Assim é que, quando se aborda a questão do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, a normativa geralmente se distribui nas cláusulas 13 e 20 dos contratos-tipo, respectivamente com as terminologias de “Variações e Ajustes” e “Pleitos, Disputas e Arbitragem”.
A cláusula 13 preconiza sobre as ordens de variação atreladas a instruções do contratante e aquelas deflagradas por imperativo da contratada (e o processamento a ser adotado nesses casos).
No que tange aos desequilíbrios verificados, a normativa assegura ao contratado a oportunidade de manejar à contraparte os reflexos negativos incidentes sobre o preço e prazo do contrato.
O grande trunfo desse regramento é que resta estabelecido, no que toca às ordens de variação deliberadas pelo contratante, que o empreiteiro poderá reprochá-las desde que comprove substanciosamente a impossibilidade de sua execução — o que revela uma grande parcimônia na sua redação.
Os métodos adequados para dirimir eventuais desavenças contratuais entre as partes que eclodam durante a prestação contratual, em geral, têm assento na cláusula 20. Via de regra, o conteúdo reza que, na hipótese de frustração de solução amistosa, as partes devem submeter as disputas a um painel formado por especialistas, conhecido pelo mercado da indústria da construção como Dispute Resolution Board (DRB).
O comitê poderá emitir uma decisão adjudicatória ou recomendatória, podendo inclusive ser mista, a depender do clausulado. Caso o contrato disponha pela decisão adjudicatória, as partes obrigam-se a cumpri-la até eventual ordem em contrário proveniente de procedimento arbitral originado da parte irresignada. Noutro giro, o DRB por recomendação não vincula as partes aos seus termos.
Conclusão
Diante de tudo isso, entendemos que os contratos-modelo FIDIC são de grande valia para o mercado da indústria da construção, com regras claras e objetivas e com a distribuição de atribuições pautadas em equilíbrio de prestações.
Muito embora a utilização dos contratos FIDIC seja prática mundial, ainda se percebe um emprego muito tímido no Brasil. Essa rejeição – ou até mesmo desconhecimento – por parte dos operados do mercado resulta no estabelecimento de relações obrigacionais desproporcionais, que acabam por refletir conteúdo normativo desmesurado e na escolha de tipos contratuais inadequados aos projetos de construção e engenharia visados.
Contratos de Engenharia e Construção são dinâmicos e, então, reclamam métodos ágeis e adequados para prevenção e solução de controvérsias que eclodem desse fértil campo para impasses. Em razão disso, os contratos FIDIC disciplinam meios de prevenção e resolução de conflitos que se aderem perfeitamente às demandas comumente postas em xeque na seara da engenharia e construção.
Como regra, contratos FIDIC estipulam, como forma de prevenção e solução de desavenças contratuais, o emprego, de forma escalonada, do Dispute Resolution Board (DRB) e da Arbitragem.
Como vimos, o DRB pode ser formado mediante painel de especialista(s) no assunto em voga. Esse método contempla dois vieses decisórios — a depender dos termos contratuais — o de recomendação e o de adjudicação, podendo também ser eleita a forma mista, quando então as partes deliberarão sobre a opção decisória escolhida.
Na hipótese de insatisfação da decisão proferida pelo DRB, a parte irresignada poderá valer-se da Arbitragem na tentativa de reverter a decisão proferida em sede do Dispute Board.
Referências:
BAPTISTA, Luiz Olavo. Construção Civil e Direito. São Paulo: Lex Editora: 2011.
SILVA, Leonardo Toledo da. Direito e Infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2012.
BERNARDES, Edson Garcia (org.). Administração Contratual & Claim: coexistência pacífica dos aspectos jurídicos e de engenharia em obras. São Paulo: Pini, 2015.
TEIXEIRA, Tiago Manuel Moreira. Apoio à utilização dos modelos de Contratação FIDIC. Acesso em 20/08/21. Disponível no sítio:
file:///C:/Users/BRT/Dowloads/Apoio_a_Utilização_dos_Modelos_de_Contratação_FIdic%20 (1).pdf.
[1] TEIXEIRA, Tiago Manuel Moreira. Apoio à utilização dos modelos de Contratação FIDIC. Disponível em file:///C:/Users/BRT/Dowloads/Apoio_a_Utilização_dos_Modelos_de_Contratação_FIdic%20 (1).pdf. Acesso em 20/08/21.
